Nach den Regelungen des BGB wird durch den Werkvertrag der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zu dessen Abnahme verpflichtet. Das Werk ist allerdings nur dann abzunehmen, wenn es vertragsmäßig hergestellt wurde. Wann ist dies der Fall?

Im Rahmen des Werkvertrages schuldet der Auftragnehmer nicht nur die bloße Dienstleistung, sondern einen konkreten Werkerfolg. Werkverträge regeln somit bspw. die Durchführung von Bau- und Architektenleistungen, Reparaturarbeiten oder sonstigen handwerklichen Tätigkeiten.

Der Auftraggeber hat nur das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen. Vertragsgemäß hergestellt ist das Werk, wenn es vollständig und mangelfrei fertiggestellt ist. Weicht es von der vertraglichen Vereinbarung ab, ist es als mangelhaft anzusehen. Sind die Mängel erheblich, also nicht nur geringfügig, kann die Abnahme verweigert werden.

Ist die Wand nach dem Anstrich fleckig oder das Dach nach der Neueindeckung undicht, kann die Abnahme also ggf. berechtigt verweigert werden. In der Rechtsprechung ist zudem anerkannt, dass auch mehrere für sich betrachtete unwesentliche Mängel in der Gesamtschau eine wesentliche Abweichung begründen können (OLG Hamburg, Urteil vom 10.06.2003 - 9 U 121/00).

Ist das Werk nicht vertragsgemäß, hat der Auftragnehmer demnach zuerst diesen Zustand herzustellen, bevor er die Abnahme verlangen kann.

Im Regelfall wird die Abnahme durch den Besteller ausdrücklich erklärt. Dabei genügt die einseitige Erklärung, dass das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt wird. Diese Erklärung bedarf auch keiner bestimmten Form. Dennoch ist es schon aus Beweisgründen und Gründen der Transparenz ratsam, eine sog. förmliche Abnahme gemeinsam und unter Anfertigung eines entsprechenden Protokolls durchzuführen.

Es gilt jedoch zu beachten, dass eine Abnahme nicht immer ausdrücklich erfolgen muss. Eine „konkludente“ Abnahme ist dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber durch ein tatsächliches Verhalten die Billigung der Leistung eindeutig und schlüssig zum Ausdruck bringt.

Dies kann z. B. der Fall sein, wenn eine Ingebrauchnahme bereits stattgefunden hat und innerhalb eines angemessenen Prüfungszeitraums keine wesentlichen Mängel gerügt werden. Darüber hinaus wird in der Regel die vorbehaltlose Bezahlung der Schlussrechnung eine solche Wirkung herbeiführen. Ist die Abnahme zuvor verweigert oder wesentliche Mängel gerügt worden, ist eine Billigung des Werkes dagegen nicht anzunehmen.

Hervorzuheben ist die Möglichkeit des Auftragnehmers, eine fiktive Abnahme (§ 640 Abs. 2 BGB) dadurch herbeizuführen, dass er den Besteller nach Fertigstellung zur Abnahme innerhalb einer angemessenen Frist auffordert. Verweigert der Auftraggeber in der Folge die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Benennung mindestens eines Mangels, gilt das Werk nach der gesetzlichen Regelung als abgenommen.

Bei Verträgen mit Verbrauchern ist auf diese Folge allerdings ausdrücklich hinzuweisen.

Mit der Abnahme tritt der Gefahrübergang ein. Der Unternehmer haftet dann nicht mehr für die zufällige Verschlechterung der Sache. Außerdem ist die Abnahme des Werks Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung.

Mit der Abnahme beginnt auch die Verjährung der Mängelansprüche. Solche Ansprüche können allerdings ausgeschlossen sein, wenn bekannte Mängel bei der Abnahme nicht vorbehalten wurden. Aus diesen Gründen müssen diese bei Erklärung der Abnahme unbedingt mit festgehalten werden. Nicht zuletzt trägt der Besteller ab Abnahmeerklärung auch die Beweislast für das Vorliegen behaupteter Mängel.

Die Erklärung der Abnahme sollte dementsprechend nicht unbedacht erfolgen. Oftmals können die gesetzlichen Vorschriften durch eine vertragliche Vereinbarung modifiziert worden sein, weshalb immer eine Einzelfallprüfung vorzunehmen ist. Für eine dahingehende Beratung stehen Ihnen unsere Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht gerne zur Verfügung.